DIFAL É INCONSTITUCIONAL
O que é o DIFAL?
Por conta da variação entre a cobrança de ICMS de uma região para a outra, algumas pessoas e empresas acabam optando por comprar seus produtos onde o imposto é menor.
Isso resultava na concentração da renda em determinadas localidades. Então, antigamente esse valor era destinado apenas ao estado de origem do item adquirido.
Por esse motivo foi instituído o Diferencial de Alíquota (DIFAL). Ele foi criado para equilibrar o recolhimento dessa cobrança.
Esse valor é aplicado à empresas que compram mercadorias de outra, localizada em uma Unidade Federativa (UF) diferente da sua. Ou então, quando o cliente final de outra região é pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS.
DIFAL e o Convênio ICMS 93/2015
Conforme explicado anteriormente, o DIFAL é a alíquota calculada da diferença entre o ICMS de um estado para outro. Uma pessoa jurídica que compra de uma terceira, localizada em outra UF, deve cobrir a diferença entre o imposto praticado na região de origem da mercadoria com a que se destina o produto.
Assim era feito antes de 2016. Após essa data, entrou em vigor o Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), trazendo algumas mudanças na maneira como esse imposto é cobrado.
Com sua instituição, também foi definido que a empresa que vende para não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, como consumidor final, também deve recolher essa alíquota.
Nessa cobrança também pode ser incluso o valor do Fundo de Combate à Pobreza (FCP ou FECP). Esse fundo é um adicional de, no máximo, 2% no ICMS, e é aplicado na operação de alguns produtos. Isso, caso o estado opte por adotar esse recolhimento para aplicar os recursos em programas sociais.
O empreendedor deve conferir a legislação estadual da sua região para saber se as mercadorias que vende são incluídas neste imposto.
Mudanças após Convênio ICMS 93/2015?
As empresas que se enquadram na cobrança do DIFAL são responsáveis pelo cálculo do imposto, embutido no produto vendido.
Elas também devem fazer algumas alterações no arquivo XML da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), e em seu respectivo Danfe, para indicar essa alíquota e o valor do FCP. É possível conferir a legislação específica no Portal da Nota Fiscal Eletrônica do Governo Federal.
No entanto, a maior mudança proposta pelo Convênio ICMS 93/2015 é a partilha do ICMS entre os estados de origem e destino da mercadoria.
Ela foi implantada de forma gradativa de 2016 a 2018. A DIFAL a partir de 2019 passa a ser 100% de responsabilidade do estado que vai receber a mercadoria.
Quem paga o DIFAL?
A regra geral para o recolhimento da DIFAL é:
- É responsabilidade do destinatário (comprador), quando for contribuinte do ICMS;
- É responsabilidade do remetente (vendedor), quando o destinatário não contribuir com o ICMS.
Desta forma, as empresas que não são do regime Simples Nacional, que são contribuintes do ICMS devem recolher o DIFAL.
DIFAL Simples Nacional
Antes de 2016, a alíquota do DIFAL deveria ser recolhida pelas empresas optantes pelo regime tributário Simples Nacional (negócios de micro e pequeno porte).
Mas a partir de fevereiro de 2016, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Dias Toffoli, concedeu uma liminar excluindo a cobrança do DIFAL de Simples Nacional. Esta decisão é atualmente confirmada pelas últimas notas técnicas do Portal da NF-e.
Ou seja, as empresas cadastradas no Simples Nacional não devem recolher o DIFAL. No entanto, na prática, pode ocorrer a cobrança indevida dessa alíquota. Se este for o caso do seu negócio, procure a Secretaria de Estado da Fazenda (Sefaz) que está exigindo o recolhimento.
Faça o requerimento de um processo de reversão dessa demanda, usando a decisão do STF na fundamentação. Na hipótese do pedido ser indeferido, o empreendedor pode recorrer à Justiça comum.
Como é feita a cobrança do DIFAL?
O recolhimento do DIFAL acontece de acordo com o estado que se destina o valor. Para a UF de origem da mercadoria, essa cobrança é feita na apuração mensal do ICMS, caso não haja o recolhimento separadamente.
Já para a UF de destino, duas formas podem ser praticadas:
- recolhimento antecipado para cada NF-e por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE) ou documento semelhante antes do despacho do produto.
- Fazendo uma inscrição estadual na região como substituto tributário.
Decisão do STF sobre o DIFAL gera oportunidades aos contribuintes
O Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 24 de fevereiro deste ano, a impossibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas, conhecido como DIFAL do ICMS, a partir de 2022.
A maioria dos ministros entendeu que há necessidade de uma lei complementar federal para regulamentar o tema, oportunidade que os Estados terão para pressionar o Congresso Nacional para editar a lei complementar necessária neste período de 2021.
A aplicação da decisão “modulação de efeitos”, realizada pelos ministros, faz com que os efeitos dessa decisão tenham validade somente no futuro, ou seja, passará a vigorar somente em 2022.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.
O tema foi debatido no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) nº 1287019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5469.
O julgamento do Tema 1.093 foi iniciado em novembro de 2020, no entanto foi pausado em razão do pedido de vista do ministro Nunes Marques.
No último dia 24, a espera dos contribuintes pelo julgamento do referido tema terminou, uma vez que o STF se manifestou definitivamente, no julgamento do RE nº 1287019, pela invalidade da cobrança do Difal do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, na forma do Convênio nº 93/2015, posto que não há LC disciplinadora da matéria, sendo essa uma exigência constitucional.
Em decorrência do julgamento foi fixada a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais”.
Em seu voto, o ministro Marco Aurélio, relator do RE, afirmou que a Constituição Federal é expressa ao determinar no artigo 155, §2º, inciso XII, que é necessária a edição de LC para dispor sobre elementos gerais do ICMS.
Com relação à ADI, o julgamento foi procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, que trata sobre os procedimentos para cobrança do referido diferencial de alíquota.
Embora os ministros tenham decidido pela inconstitucionalidade do Difal, acabaram postergando, via modulação, os efeitos de sua decisão para o exercício seguinte à data do julgamento, ou seja, para 2022.
Isso quer dizer que as cláusulas relativas às cobranças do Difal do ICMS continuam válidas e vigentes até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, relativa aos contribuintes que são optantes pelo Simples Nacional, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016.
Em outras palavras, o Difal deverá continuar a ser recolhido até 31/12/21, embora já declarado inconstitucional. Pior, se editada lei complementar ainda em 2021, a partir de 2022 a exigência de recolhimento da DIFAL prosseguirá, já que sanada a inconstitucionalidade (falta de lei complementar). Para que entre em vigor em 1º/1/2022, a lei complementar deverá ser publicada até 2/10/21, em homenagem aos princípios constitucionais da anterioridade e da anterioridade nonagesimal.
Segundo o ministro Dias Toffoli, a modulação é necessária para evitar insegurança jurídica e prejuízos aos Estados e ao Distrito Federal!
Essa cobrança do DIFAL foi o tema discutido pelos ministros, que avaliaram o Recurso Extraordinário 1.287.019 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 que, por sinal, o relator, ministro Marco Aurélio, já teria votado a favor dos contribuintes, entendendo que os Estados somente poderiam cobrar o DIFAL condicionado à regulamentação da lei complementar.
Na mesma ocasião, o ministro Dias Toffoli apresentou pedido de vista, levando a discussão para o plenário físico, colocando a ADI 5469 em julgamento conjunto com o caso.
A ADI traz o questionamento das regras de recolhimento do ICMS previstas nas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio 93/15 do Confaz, que estabelecem os procedimentos que devem ser adotados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da federação.
Dias Toffoli considerou que o Convênio 93/2015 do Confaz não pode substituir a lei complementar para tratamento do ICMS.
O julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Nunes Marques com voto favorável aos Estados. Ele entendeu ser desnecessário a edição de lei complementar para validar a sistemática, entendendo que a EC 87/1996 não cria imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, que teve o mesmo entendimento do ministro Gilmar Mendes.
Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux, continuaram com o mesmo entendimento em relação ao RE, mas julgaram a ADI, firmando inconstitucionalidade na cláusula 9ª do convênio, considerando a não aplicação do recolhimento do DIFAL nas empresas do Simples Nacional.
Para encerrar a votação, os demais ministros, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia concordaram com os votos de Marco Aurélio e Dias Toffoli, formando a maioria dos votos.
Como fica toda essa situação na prática?
Com a decisão, até o final de 2021, os contribuintes enquadrados no regime de tributação do Lucro Presumido e Real deverão continuar realizando o recolhimento do diferencial de alíquota nas operações realizadas a consumidores finais localizados em outra unidade da Federação, ficando suspenso o recolhimento a partir de 2022.
Mas devemos ficar atentos, ainda temos, praticamente, o ano de 2021 todo para que o Congresso Nacional edite lei complementar, fundamentando a cobrança que possivelmente irá ocorrer.
Já as empresas do Simples Nacional, possuem grandes oportunidades de recuperar os valores já pagos desde fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, a suspensão da cobrança.
Ação para suspender a cobrança do DIFAL
Devemos ficar muito atentos às decisões e às mudanças ocorridas no cenário tributário, afinal, decisões como essas, por exemplo, são extremamente significativas para essas empresas.
As companhias, no geral, principalmente do Simples Nacional, acabam não tendo acesso a essas informações, pois não estão na rotina do dia a dia dessas empresas acompanhar esse tipo de assunto, que por fim, acabam perdendo grandes oportunidades de trazer um caixa considerável para o negócio, por desconhecimento do assunto.
Essas empresas necessitam de assessoramento jurídico qualificado constantemente para se tornarem mais competitivas e passarem pelas dificuldades que estão vivenciando na pandemia.
Não sabemos o que pode mudar em 2021 perante esse assunto. A melhor solução é realizar imediatamente o pedido de suspenção da cobrança do DIFAL, devido ser uma cobrança inconstitucional, garantido assim o direito no judiciário.
Advogado Goiânia
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